UPDATE Vergaberecht: Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung sind eng auszulegen
In einem kürzlich vom BVwG entschiedenen Fall (GZ W279 2264894-2) versuchte ein öffentlicher Auftraggeber, das von ihm zu führende Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren exklusiv mit seinem bisherigen Vertragspartner zu führen. Begründet wurde dies zusammengefasst damit, dass er ein Gerät seiner bisherigen Anlage belassen wollte und nur der bisherige Partner eine Anlage liefern könne, welche mit diesem Gerät kompatibel sei. Es sei daher aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden (§ 206 Abs 1 Z 4 lit a BVergG 2018).
Unsere Mandantin wäre jedoch in der Lage gewesen, verschiedene wettbewerbsfähige Alternativen anzubieten, sodass wir uns zu einem Nachprüfungsantrag entschlossen. Der öffentliche Auftraggeber konnte im Verfahren vor dem BVwG nicht glaubhaft machen, dass die von uns dargestellten Alternativen untauglich oder die von ihm favorisierte Lösung technisch notwendig wären. Entsprechend der Judikatur der EuGH, wonach die Rechtfertigungsgründe für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eng auszulegen sind, wurde die Zuschlagserteilung aufgrund der unzulässigen Verfahrensart aufgehoben.
Selbst wenn also einem öffentlichen Auftraggeber die Einschränkung des Wettbewerbs subjektiv sinnvoll erscheinen mag, ist dieser dennoch gut beraten, nur solche Verfahrensarten zu wählen, deren Anwendung er auch tatsächlich unter Anlegung objektiver Kriterien zu rechtfertigen vermag.